医疗纠纷的民事诉讼

浙江省高级人民法院民一庭 程建乐 近年来，媒体和社会公众都比较关注医患纠纷。随着国务院《医疗事故处理条例》和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，医疗纠纷话题在更大范围内引起了人们的讨论，而受到损害的患者在社会上赢得了更多的同情。在处理医疗纠纷时，人民法院常常处于一种困境之中：一方面，受到伤害患者的利益需要救济；另一方面，医疗机构的权利也需要妥当的保护。在技术上，人民法院在审理医疗诉讼时，长期以来遭遇“六难”：立案难、鉴定难、举证难、质证难、认证难、判决难。有关医疗诉讼，我个人认为，主要有观念上和技术上两个层面的问题。 一、审判观念问题 法律的正义在于“相同情形作相同处理”，因为法律是一种规范性的调整。但是，法律的正义也在于“不同情形作不同处理”。对于医学这个特殊的行业，显然要考虑其特殊性和自身的规律。医疗活动虽然追求一个良好的治疗结果，但由于各种主客观因素的影响，又是一个建立在许多不确定因素基础上的充满风险的主观判断过程，其服务结果具有很大的不确定性。根据法理，医疗合同之责就是一种过程之责。因医疗活动的结果具有不确定性，故医疗结果不应成为法律设计其责任的出发点，不能用医疗结果的不如初衷或缺憾，而倒推其法律责任的构成。法律所应要求的，只能是让医疗机构对治疗的过程负责，也就是要求医方在治疗过程中尽到法律所要求的注意义务。在很多情况下，医方尽到了注意义务，实施的医疗措施也没有任何问题，仅仅是因为技术上或人本身的复杂性导致损害，就不应承担责任。医疗技术性差错在医疗活动中是很正常的一种概率事件。 其次，正确理解医疗损害赔偿法律制度。一方面要切实地救济和保护患者的合法权益；另一方面又要切实妥当地保护医院的合法权益。两者的利益都应当有一个边界。如何识别这个边界，是审判实践中的重点和难题。应当兼顾具体患者的利益与医疗机构以及更多潜在的患者的利益，应当充分考虑医疗机构的社会公益性，在此基础上确定医疗过错及医疗损害赔偿责任的构成、损害赔偿数额等。我个人认为，当务之急有几点最为关键：一是要合理界定“医疗过错”，二是要合理设计医院不承担赔偿责任的免责事由，三是建立健全的医疗事故责任保险制度。 二、民事诉讼中的几个法律技术问题 1.医疗事故与医疗过错侵权。合理界定医疗事故的概念，是确定其法律责任的前提和基础，直接关系到法律责任要件的构成。《医疗事故处理条例》对“医疗事故”进行了重新定义，对患者的保护上较以前的《医疗事故处理办法》有了较大的改进，更加靠近《民法通则》中的侵权责任。 但是，需要注意的是，条例第4条规定了四级医疗事故后，第二款规定，具体分级标准，由国务院卫生行政部门制定。这里就存在可能人民法院认定医疗机构有过错，但鉴定机构认为不属于医疗事故的可能。同时，《条例》第49条还第二款规定，不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。在民事诉讼中，要区分医疗事故与医疗过错侵权这两个概念的。因为根据国务院的《条例》不属于医疗事故，不等于说医疗机构在诊断过程中就没有民法上的过错，而根据民法通则第106条第二款规定，因过错造成他人人身、财产损害的，应当承担侵权责任。因此，患者有两个救济途径：一是构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》处理；二是不构成医疗事故，但确实存在医疗过错的，按照《民法通则》以及有关法律、司法解释处理。这也是最高法院有关通知中明确的，并已成为审判实践中的一种共识。 2.医疗纠纷中的请求权。人民法院审理的医疗纠纷案件，包括医疗事故损害赔偿、医疗不当损害赔偿、医疗服务合同纠纷案件三种案由。这里涉及到一个请求权问题。 根据《医疗事故处理条例》第49条、第52条规定，医疗事故是一种侵权责任，赔偿主体是医疗机构。医疗纠纷中的医患关系，是指医疗机构与患者之间的法律关系，而不是某个医生与患者之间的法律关系。需要注意的是，前面提到，医疗机构与患者之间还存在服务合同关系。患者通过挂号，即与有关医疗机构成立合同关系。双方之间的法律关系也受合同法的调整。因此，从法理上讲，医疗机构由于过错行为给患者带来人身损害时，产生两个请求权：违约责任请求权和侵权责任请求权，即出现请求权竟合的现象。一旦受损害的患者不以侵权责任而以合同责任起诉的话，必然遇到如何适用法律的问题。不同的请求权，导致救济上的不同，主要有： （1）举证责任的分配。在侵权责任中，对于医疗过错、因果关系，应当由医疗机构承担举证责任；而在合同责任中，患者应当对医疗机构的违约承担举证责任。 （2）损害赔偿的范围。侵权责任可以请求精神损害赔偿，而合同责任不得请求精神损害赔偿。 （3）诉讼时效。人身侵权责任的诉讼时效为1年，合同责任的诉讼时效为2年。 一旦当事人选择了合同请求权，人民法院在确定当事人是否构成违约这一事实上将存在困难。同法规定的合同责任是严格责任，但是在医疗纠纷领域采用严格责任是不现实也不合理的，并将导致违约行为无法判断。前面讲到医疗合同之债，是一种过程之债。不能以结果的缺陷或不如人意，而主张对方的违约。另外，合同请求权还带来如何计算损害赔偿数额的问题。因为《医疗事故处理条例》规定的仅仅是侵权请求权的赔偿数额的计算问题。我个人认为，考虑到医疗责任是一种专家责任，必然要求是一种过错责任，因此，在这里不应太强调侵权责任与合同责任的区分，在责任构成上应当基本相同。但是，如前提到的，即使不构成医疗事故，但存在医疗过错的，也要承担民事责任。 还有一个问题，就是能否适用消费者权益保护法的问题。如果适用《消费者权益保护法》的规定，则医疗机构将负有严格责任，也就是无过错责任。1999年11月5日，四川省泸州市中级人民法院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，明确规定可以适用消法。我们浙江省人大通过的关于实施消法办法第25条、第26条明确规定，医疗过错可以适用消法（它排除了医疗事故情形）。考虑到我国医疗责任保险尚未完善建立，我个人认为，不宜适用消法。但是，对于特殊的医疗契约，如美容等，带有较强的生活消费性质，不是严格意义上的医疗行为，可以考虑适用消法。 3.医疗过错的认定与医疗事故鉴定。无论是侵权责任还是合同责任，无论是医疗事故赔偿，还是医疗过错赔偿，医疗机构要承担民事赔偿责任，都必须具备四个法律要件：过错、损害结果、违法行为以及该行为与损害结果之间的因果关系。实践中争议最大的是有无医疗过错。 在法律上判断行为人主观上是否有过错，主要标准是当事人是否违反注意义务。判断是否存在医疗过错，也应就其是否已尽相应的注意义务。因医疗行为以救助或者管理患者之生命、身体为最高目的，因此，应将对患者生命、身体的最高注意作为认定医疗过失的终极标准。也就是，医方应尽到民法上善良管理人的注意义务。需要注意的是，医方的注意义务主要存在于诊断和治疗过程之中，而不是诊断或治疗的结果。具体而言，医方在从事诊疗护理行为过程中，应具有合理的专业的注意义务。所谓“合理的专业注意义务”，具有两个判断标准：第一位的是医学标准，第二位的标准是医院及医生的资质。两者结合起来就是，医生于医疗之际，其学识、注意程度、专业技术均应符合在同一情况下同等资质的医生所应当具备的同等的医疗专业水准。此外，还应注意病人身体的特殊性。人体本身是一个很复杂的系统，医疗实践中，往往是进行诊断式的治疗，就是在不确定的情况下进行尝试性的判断。在诊断过程中，医生的临场经验和直觉都发挥了非常重要的作用。一定范围的误诊也就在所难免。因此，在判断是否构成医疗过错时，也应考虑合理范围的误诊（既符合医疗常规的情况下出现的误诊）与医疗过错的界限，前者不应纳入损害赔偿的范围。 需要指出的是，法律上的过错是一个法律概念，在民事诉讼中，它是一个法律问题。它与医学上技术上的过错不是同一个概念。虽然后者往往是前者的基础。强调两者的区分，也就是，人民法院不能将是否构成过错完全交给鉴定机构，因为对于鉴定机构只能就事实问题提供意见，而不能就法律问题做最终裁决。由于确认医疗过错的首要标准是医学标准，在审判实务中，必然会产生如何处理法官适用法律与尊重专业判断（即医疗事故鉴定）之间的关系问题。医疗纠纷案件中，医疗纠纷鉴定难长期以来是一个热门而沉重的话题。要求医疗事故鉴定的案例迅速增加，但被医院医疗事故鉴定委员会鉴定为医疗事故的几乎不到一成。而且，鉴定结论往往似是而非，语焉不详，过于粗略，结论显得相当的武断或者缺乏必要的说服力。客观而言，任何一家医院都可能会发生医疗事故。除了一些简单的医疗事故稍具医学常识的人都可以理解外，大部分医疗事故尚须专门的鉴定部门来明断是非。但医疗事故鉴定结论的公正性一直受到了广泛的质疑。《医疗事故处理条例》对医疗事故鉴定进行了有益的改革，但问题还是存在的。在民事诉讼中，有两个问题需要明确：一是医疗鉴定鉴定什么的问题。医疗事故鉴定对行政部门和法院具有不同的意义。对于行政部门而言，是进行行政处理的依据，所以是否构成医疗事故，显得很重要。对于法院而言，是判断是否具有医疗过错及有无因果关系的基础材料，因此，是否构成医疗事故，对法院而言不重要，重要的是通过专业性鉴定，判断是否违反医疗常规，该过错行为与患者的损害有无因果关系。即便不构成事故，但如果有过错，也有承担的可能。二是正确认识法官认证与医疗事故鉴定之间的关系问题。医疗事故纠纷中，法官的裁决才是终局性的，才具有最终的法律效力。鉴定结论只是审理案件的证据之一，而不是案件的处理结论。医疗事故鉴定委员会的鉴定与一般鉴定结论等证据相比，具有更强的证明力，人民法院审理案件时，一般以医疗事故鉴定委员会的鉴定为裁决的基本证据。但是，在有证据证明医疗事故鉴定不具有科学性、过于简单难以信服或者违背正当程序的情况下，人民法院可以不予采信。当前比较突出的问题是，鉴定人不出庭作证。不出庭作证意味着这个证据最终能否采信成为问题。除了鉴定外，患者还可以申请专家证人，而法官在认证上，对有些事实也可以使用推定。法院不仅仅将判决建立在已被证明的直接事实的基础上，而且还可以将判决建立在间接事实的基础上，如果这些事实可以通过逻辑和日常经验的标准作出判断，如医生给患者做完手术以后，消毒棉球或者医疗器械忘在患者体内，这种情况是被告医生没有过失的情况下是不会发生的，受害者只要证明产生的结果就可以了，就可以推定医生或者医疗机构有过失。 4.损害赔偿。解决了过错问题，还应考察是否有损害存在以及因果关系。无损害则无责任，有损害无因果关系亦无责任。民事诉讼中，争议的还是损害问题。损害问题，涉及到损害的范围和计算标准，涉及到适用哪个法律。长期以来，不同机关处理医疗事故，存在着不同的赔偿计算方法。有的法院适用了《办法》，更多法院适用了《民法通则》，并参照道路交通事故处理办法或工伤的赔偿标准，赔偿数额较高。在医疗事故所致人身损害赔偿案件中，若分别适用《通则》和《办法》，会形成保护同一民事权利的法律依据不统一的现象。现在，虽然《医疗事故处理条例》取代了旧的《办法》，而且将“补偿”改为“赔偿”，但同样存在究竟是适用《民法通则》还是适用《条例》的问题。从审判实践而言，考虑到现有体制和立法环境，以及我国目前医疗保险制度和社会保障制度不够完善，人民法院还是应当参照《处理条例》的有关规定，来确定损害赔偿数额。 但是，目前出现了十分奇怪的现象：不构成医疗事故而只属于一般医疗过失的，最后赔偿的数额远高于医疗事故赔偿。因为后者适用的是《民法通则》。对此，我认为，应当充分考虑医疗事业的高风险与公益性的特征，以及当前医疗事故保险尚未建立的现状，对于医疗过失侵权赔偿的计算，可以参照《处理条例》规定的标准，保证医疗纠纷案件在处理上的统一性。 5.医院的免责事由。法律需要正确处理负责与免责之间的关系。一个责任体系应当能够保证和促使医方尽职尽责，但也要有一个科学性和合理性的问题。一方面要防止医方过分的疏忽和懈怠，另一方面也要避免一方因此采用一些消极的免责措施对付病人。一般而言，医疗行为纵使对患者身体有所伤害，但其目的在于治病救人，故具有适法性，即容许危险性。但是并非无限度，衡量标准：①被侵害法益的重大性，②迫切危险的重大性，③该行为目的的正当性及有效性。也就是，行为正当性与迫切危险的重大性、其容许的范围及限度成正比，与被侵害的法益成反比。《医疗事故处理条例》第33条规定了几种不属于医疗事故的情形，其实相当于法律上的免责事由。但由于立法技术上的问题，不能认为这几种情形，当事人一概不存在责任。 另外，鉴于医疗行为的特点，患者知情权显得相当重要，一方面，医方如果没有尊重患者的知情权，可能要承担相应的民事责任，另一方面，如果医方尽到了谨慎合理的告知义务，并就诊疗方案、措施取得了患者或者其家属的同意，则将构成最重要的免责事由。每一个成年的、精神健全的人有权决定对他的身体应做些什么，医生没有得到病人的同意便进行手术，此行为造成的人身损害，应承担损害赔偿。这在我省就有这样的案例。患者的承诺阻却违法性的要件：①须具有医疗目的。医疗目的，可分为治疗、治疗的临床实验及非治疗的临床实验。前二者可得因承诺而阻却违法性，后者则不能。②须已尽说明义务。即在取得承诺时，对该医疗行为可能侵害患者之内容、性质、后果及危险程度等负有说明义务。③承诺者有承诺能力。